Como é sabido, qualquer operação de trasmissão imobiliária de forma onerosa no Brasil, obrigatoriamente, está sujeita à incidência do famoso ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis), previsto no artigo 156, inciso II de nossa Carta Magna e artigos 35 a 42 do Código Tributário Nacional.
Dessa maneira, é de responsabilidade do ente municipal (Prefeitura) a instituição e exação de tal imposto, e por conseguinte, a análise e concessão da imunidade tributária.
Com efeito, a Constituição Federal também previu a possibilidade de não incidência do citado imposto, quando o imóvel é transmitido através de integralização ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social, na forma contida no inciso I do § 2º do artigo 156 da Carta Magna, in verbis:
“I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
A par de tal dispositivo, há sólido entendimento na jurisprudência nacional de que a imunidade tributária relativa à operação societária na forma de transmissão do imóvel como integralização de capital social deverá possuir como requisito essencial, que a pessoa jurídica não exerça atividade dominante a compra e venda de bens e direitos, locações de imóveis ou arrendamento mercantil, conforme regra insculpida no citado inciso I do § 2º do artigo 156 da Carta Magna.
Contudo, a partir do julgamento do RE 796.376/SC[1], o Supremo Tribunal Federal, Tema 796 no regime de repercussão geral, trouxe novos horizontes, em que restou fixado o entendimento que, “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Assim, nota-se que a partir de tal entendimento, passou a existir uma limitação à imunidade, relativa à incidência do ITBI, nas operações imobiliárias alvos de integralização ao capital social, no qual a imunidade é balizada pelo valor do capital social subscrito, havendo, portanto, a incidência sobre a parcela do valor do imóvel que superar o valor do capital social integralizado.
Tal entendimento da Suprema Corte Nacional refletiu diretamente na imunidade tributária do ITBI, sendo alvo do Tema 796, fixando a seguinte tese de repercussão geral:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
A par do novo entendimento, a imunidade tributária positivada no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição federal está adstrita a limitação do capital social integralizado (efetiva entrega/recebimento formal do valor prometido pelo sócio quando da criação da sociedade), sendo certo que o valor do imóvel que superar tal teto será objeto de exação.
Assim, a tributação alcança somente a diferença:
Valor do imóvel – Valor do capital integralizado =
Valor alvo de alcance do ITBI
Os Tribunais já vêm adotando tal posicionamento, inclusive, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ainda de forma tímida e isolada, vem aplicando o entendimento propagado pelo Supremo Tribunal Federal.
Contudo, frisa-se que a Suprema Corte, quando do julgamento, foi silente sobre a diferenciação da atividade empresarial desenvolvida pela sociedade que recebeu os bens como integralização para fazer jus a imunidade tributária do ITBI, o que poderá gerar alguns embates judiciais frente ao contido no artigo 156, § 2º inciso I da Carta Magna.
Assim, tal lacuna poderá dar azo a interpretações extensivas sobre a incidência ou não do imposto “inter vivo” em qualquer tipo de atividade empresarial.
Dessa maneira, considerando a tese de repercussão geral extraída do julgamento do Tema 796 pelo Supremo Tribunal Federal, obteve-se nova orientação sobre a imunidade tributária do ITBI quando da transferência do imóvel à sociedade na forma de integralização de capital social, podendo, em tese, abranger aquela sociedade que possua atividade preponderante à compra e venda ou locação de bens imóveis.
REFERÊNCIAS
1 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, 05 de outubro de 1988. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: dezembro 2021.
2 BRASIL. Lei Federal nº 5.172, 25 de outubro de 1966. Brasília. Presidência da República do Brasil, 1966. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm. Acesso em: dezembro 2021.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Fedreal STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 796376/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, DJe 05/08/2020. Fonte: STF: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&pesquisa_inteiro_teor=false&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaExata=true&page=1&pageSize=10&queryString=RE%20796.376%2FSC&sort=_score&sortBy=desc. Acesso em: dezembro 2021.
[1] “EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.”
