Preliminarmente, reputamos necessária a apresentação de informações preliminares do instituto do Bem de Família para após, proceder a análise da necessidade ou não de sua averbação perante o Registro de Imóveis.
O instituto do Bem de Família tem por finalidade garantir a impenhorabilidade da propriedade em que se destina à residência do proprietário, membro da entidade familiar ou terceiro, gozando de direito à moradia (direito este incluso no rol de direitos sociais expressos no art. 6º da Constituição Federal) para que, assim, possa viver com o mínimo de dignidade.
O instituto em análise é conceituado por meio do art. 1° da lei 8.009/90:
Art. 1º - O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único - A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados (Brasil, 1990).
Neste sentido, família pode ser entendida como a constituída por homem e mulher através do casamento, assim como, também poderá ser compreendida como família a i) União estável; ii) Família monoparental; iii) Família homoafetiva; e iv) Família multiparental.
Ainda, a definição de entidade familiar abrange a pessoa que é separada e vive sozinha, conforme a doutrina e jurisprudência majoritária, na atualidade a proteção ao bem de Família não é dirigida a entidade familiar, mas sim ao indivíduo, vide súmula nº 364 do Superior Tribunal de Justiça:
O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas (Superior Tribunal de Justiça, 1990).
Isto posto, ficam livres da execução por dívida do proprietário:
I) Um único imóvel, urbano ou rural, onde se estabeleça a moradia fixa da família ou entidade familiar;
II) As plantações e as benfeitorias de qualquer natureza;
III) Os equipamentos, inclusive aqueles de uso pessoal;
IV) Os móveis que guarnecem a casa, desde que estejam quitados.
Deste modo, a jurisprudência dos tribunais pátrios é pacífica e colaciona-se os seguintes julgados:
EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA - Art. 1º da Lei nº 8.009/90 – Agravantes que demonstraram que utilizam o imóvel constrito como moradia, sendo caso de se conferir a proteção do bem de família - RECURSO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2100807-72.2015.8.26.0000; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itatiba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/09/2015; Data de Registro: 08/09/2015).
EMBARGOS DE TERCEIRO IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. Alegação de que o imóvel constitui bem de família. Imóvel em nome da pessoa jurídica. ADMISSIBILIDADE: Os documentos dos autos mostram que a constrição judicial recaiu sobre imóvel onde reside sócio da pessoa jurídica executada. Caracterização do bem de família, nos termos da Lei n° 8.009/90. É entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça a possibilidade da proteção do bem de família, no caso de sócio que reside em imóvel registrado em nome da pessoa jurídica. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1007380-59.2014.8.26.0554; Relator (a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/11/2014; Data de Registro: 13/11/2014).
O ordenamento jurídico brasileiro adotou duas espécies do instituto de Bem de Família:
Bem de Família Legal – A proteção ao bem de família é decorrente da lei, assim dizendo, não é necessário que o proprietário do imóvel realize qualquer ato para que seja honrado o instituto supracitado, ou seja, trata-se de uma proteção automática por parte do Estado, ficando o bem impenhorável independente de seu registro no cartório de imóveis. Essa espécie foi inserida em nosso ordenamento jurídico por meio da lei 8.009/90 que tem por finalidade a proteção das famílias que não possuem condições financeiras ou em casos que não possuem acesso às informações suficientes para proteger seu bem, sendo o instituto voltado as classes menos favorecidas e com menor poder aquisitivo. Portanto, não é exigida qualquer formalidade específica.
Ressalta-se que o Bem de Família legal não é inalienável tendo em vista a finalidade do instituto de proteger as pessoas com dificuldades socioeconômicas e de menor poder aquisitivo, onde essas podem, a qualquer momento, vender o imóvel de residência destinado à moradia de sua família para pagar dívidas, por exemplo.
Caso o proprietário possua dois imóveis, sendo um de grande valor e outro de pequeno valor, a impenhorabilidade e o instituto do Bem de Família recairá sobre o imóvel de menor valor, mesmo se o proprietário tenha elegido o imóvel de maior valor para sua moradia, tudo em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e conforme prevê o artigo 5º, parágrafo único da Lei 8009/90.
Bem de Família Convencional - O Bem de Família convencional ou voluntário é constituído por ato de vontade do proprietário do imóvel, integrante da entidade familiar ou terceiro. Após sua instituição, o bem irá se tornar impenhorável e inalienável, sendo que, na hipótese de extinção, alienação ou sub-rogação, deverá o Ministério Público ser ouvido. Para instituição do Bem de Família convencional deverá ser realizada a lavratura de Escritura Pública ou Testamento do próprio integrante da família ou terceiro, devendo o instituidor realizar o pagamento das custas conforme a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73):
Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.
I - o registro:
1) da instituição de bem de família;
Art. 168 - No Registro de imóveis serão feitas:
I - a inscrição:
dos instrumentos públicos de instituição de bem de família;
Art. 261 - A instituição do bem de família far-se-á por escritura pública, declarando o instituidor que determinado prédio se destina à domicílio de sua família e ficará isento de execução por dívida (Brasil, 1973).
Caso o proprietário do imóvel, membro da entidade familiar ou terceiro, possuir mais de um imóvel, poderá instituir o bem de maior valor como bem de família desde que não ultrapasse o valor de um terço do patrimônio líquido existente no momento da instituição, conforme dispõe o art. 1.711 do Código Civil:
Art. 1.711 - Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial (Brasil, 2002).
Os Tribunais já realizam a distinção das espécies do instituto de Bem de Família:
EXECUÇÃO - PENHORA DE IMÓVEL - BEM DE FAMÍLIA - INTELIGÊNCIA DA LEI 8009/90 - AFASTAMENTO DO CÓDIGO CIVIL - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - ARGUIÇÃO A QUALQUER TEMPO. As noções de bem de família voluntário, previsto no Código Civil, e de bem de família legal, disciplinado pela lei 8.009/90, não se confundem, sendo que só aquele exige que a parte institua bem de família por meio de escritura pública ou testamento, ao passo que o bem de família legal não exige qualquer conduta por parte da entidade familiar, apenas que seja o único imóvel utilizado pelo casal ou entidade familiar, ou, no caso de haver vários imóveis, ser aquele de menor valor. Ademais, como a impenhorabilidade decorrente do bem de família é absoluta, tem-se que esta pode ser invocada a qualquer tempo ou grau de jurisdição, visto ser matéria de ordem pública. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0512.03.016359-0/001, Relator(a): Des.(a) Arnaldo Maciel , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/08/2010, publicação da súmula em 08/09/2010)
EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE DE IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA LEGAL. BEM DE PROPRIEDADE E RESIDÊNCIA DO DEVEDOR E DE SUA FAMÍLIA. REGÊNCIA PELA LEI Nº 8.009/90. RECURSO PROVIDO. 1. Tratando-se de imóvel de propriedade e moradia da família do executado, resta caracterizada a impenhorabilidade estabelecida no art. 1º, da Lei nº 8.009/90. Bem de família legal. 2. Instituto que não se confunde com o bem de família voluntário, constituído por ato de vontade do proprietário e regido pelos arts. 1.711 a 1.722, do Código Civil. Desnecessidade de formalização da destinação do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis. 3. Desnecessidade da prova de que o imóvel em que reside a entidade familiar seja o único. Exegese do parágrafo único, do artigo 5º, da Lei n° 8.009/90. Existência de outro imóvel não afasta a incidência da Lei em foco, o disposto no aludido parágrafo determina apenas que, se a família residir em mais de um imóvel, a impenhorabilidade recairá somente sobre o de menor valor. Exequente que, entretanto, não comprovou que o devedor reside em mais de um imóvel. 4. Agravo de Instrumento provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2166585-23.2014.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Lazzarini; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/11/2014; Data de Registro: 25/11/2014)
Desta forma, o imóvel onde a entidade familiar reside é considerado bem de família sem a necessidade de realização de qualquer registro ou demais formalidades, sendo, pois, impenhorável, não respondendo por quaisquer dívidas, salvo as hipóteses expostas na própria Lei de Impenhorabilidade de Bem de Família – Lei nº 8.009/90.
Ocorre que diante da ausência do registro (Bem de Família convencional) perde-se o efeito de publicidade que é gerado ao realizar a averbação em matrícula do imóvel, não sendo possível que terceiros presumam que o imóvel é bem de família, ocorrendo muitas vezes a penhora da residência tendo em vista que o magistrado não encontrou nenhum impedimento ao visualizar a matrícula do imóvel.
Assim, o proprietário em situação burocrática deverá juntar manifestação aos autos com a documentação comprobatória de que se trata de bem de família e que reside no imóvel para que não seja expedida o termo de penhora ou caso já expedida, seja cancelada.
Desta forma, ao instituir o bem de família, averbando na matrícula do imóvel através de Escritura ou Testamento (Bem de Família convencional), o proprietário dispõe de maior segurança jurídica tendo em vista que o juiz não poderá autorizar a penhora do imóvel conforme art. 832 do Código de Processo Civil:
Art. 832 - Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis (Brasil, 2002).
Ainda, caso expedida a penhora por desatenção por parte do magistrado, o (Cartório de Registro de Imóveis não irá proceder com o registro em matrícula diante da previsão que o imóvel é bem de família.
Ressalta-se que o registro por meio de Bem de Família convencional protege o imóvel de penhoras referentes as dívidas posteriores a sua instituição, caso haja dívidas já constituídas anteriores ao registro de bem de família, o proprietário deverá apresentar documentação comprobatória de que reside no imóvel.
Salientamos que em razão da complexidade do assunto e das condições inerentes ao caso, os esclarecimentos ora apresentados não esgotam o tema e poderão ser objeto de reanálise posterior.