No julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.294.969, emitida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), foi anulada a própria decisão proferida em 2021, que por unanimidade, havia fixado a tese de que “o fato gerador do ITBI somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

Com a nova decisão, a cobrança seguirá as legislações municipais, autorizando as prefeituras a cobrarem o ITBI antes do registro da transferência da cessão de direitos. 

No julgamento, foi aberta divergência pelo Ministro Dias Toffoli (voto favorável no placar de 7 votos a favor e 4 contrários), sob o seguinte argumento:

"Não há precedente firmado em sede de repercussão geral, o que evidencia a necessidade de o Tribunal Pleno se debruçar, com profundidade, a respeito do exato alcance das diversas situações a que se refere o mencionado dispositivo, mormente quanto à relevante discussão a respeito da cobrança do ITBI sobre cessão de direitos relativos à aquisição de imóvel".

A discussão revela enorme pertinência, especialmente para que seja limitada a extensão da decisão unicamente nas hipóteses de “cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda do bem imóvel” e não de forma análoga aos “compromissos de compra e venda de imóvel (ou sobre promessas de cessão de direitos)”.

O Município defende a incidência na transmissão da obrigação para evitar elisão fiscal e incentivar que as transações sejam levadas a registro, medida necessária para regularização da cadeia dominial do imóvel.

De lado oposto, está sendo atacado o fato de a cessão de direitos ser um direito obrigacional e não direito real, bem como o fato gerador do ITBI ser a transmissão da propriedade, o que somente acontece com o registro da transferência.

Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli ressalta a necessidade de diferenciação das hipóteses de incidência do ITBI entre cessão e transmissão de propriedade:

“Como se vê, o próprio histórico é expresso no sentido de que a terceira hipótese de incidência do ITBI prevista no atual art. 156, inciso II, da Constituição Cidadã, isso é, aquela que se refere à “cessão de direitos a sua aquisição”, é juridicamente distinta da hipótese de transmissão de propriedade imobiliária.

O Tribunal Pleno, contudo, fixou a tese de que “[o] fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”. O ITBI, repito, não tem por fato gerador apenas a transferência da propriedade imobiliária. Há outras hipóteses, como a da cessão de direitos a sua aquisição.”

Diante do reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, a matéria é objeto do Tema nº 1.124 do STF.